Права «секс-меньшинств» или «права человека» или чего не учли законодатели в поправках к Трудовому кодексу РФ

На конец мая 2006 г. в Москве был намечен к проведению т.н. «гей-парад». Т.е. парад сексуальных меньшинств. Однако, московские власти, представители всех ведущих религиозных конфессий столицы осудили саму идею проведения данного мероприятия, а Тверской межмуниципальный суд города Москва признал решение московских властей об отказе разрешить проведение «гей-парада» законным. Тем не менее, несмотря на это, участники несостоявшегося парада попробовали возложить цветы на могилу Неизвестного солдата, а после устроить пикет в поддержку секс-меньшинств напротив московской мэрии.

Все это закончилось потасовками с милицией и православными радикалами. Европейские страны осудили московские власти за «репрессии в отношении активистов гей-сообщества». В субботу 27 мая 2006 г. сначала радикальные национал-патриоты, а затем и милиционеры нападали на участников мероприятий секс-меньшинств в центре столицы. Многие были задержаны, несколько человек избиты. Среди пострадавших были и иностранцы, в частности, депутат германского парламента Фолькер Бек, который заявил, был избит «бритоголовыми». Милиция в это вмешалась, но при этом арестовала самого пострадавшего. Когда личность парламентария была установлена, ему были принесены извинения, и он был отпущен. Бек прошел освидетельствование у врача Посольства ФРГ в Москве на предмет полученных травм. Он обвинил московскую милицию в том, что она не приняла достаточных мер для защиты участников мероприятия сексуальных меньшинств. «Недопустимо, чтобы полиция не защищала от хулиганов мирных геев и лесбиянок», — заявил депутат бундестага. По этому поводу в бундестаге уже принято заявление с призывом к российским властям уважать права человека и не мешать проведению мирных акций. Возмущен событиями в Москве и мэр Парижа, Бертран Делано. «Это покушение на основные демократические принципы», — сказал он. Обычно парижский мэр лично участвует в шествиях, которые проходят во французской столице во время ежегодного гей-парада. По сообщениям французских СМИ, члены делегации, направившейся из Парижа в Москву, чтобы поддержать участников гей-парада, также пострадали. В частности, депутат от партии «зеленых» Пьер Серн был избит, а представитель канцелярии парижского мэра Филипп Ланье был задержан правоохранительными органами. Всего же в центре Москвы были задержаны свыше ста человек — это и гей-активисты, и протестовавшие против них православные радикалы и неонацисты, а также журналисты. Многие европейские политики выразили возмущение вчерашним разгоном акции секс-меньшинств в Москве.

«Ну и при чем тут трудовые отношения ?» — спросит читатель. А вот причем. Последние несколько лет не только в Москве, но и в любом крупном городе наряду с проблемой ксенофобии, появилась проблема секс-меньшинств. Во-первых, она характеризуется тем. что с одной стороны, работодатели «традиционной ориентации» предпочитают представителей «гей-сообществ» не брать на работу, а с другой – тем, что работодатели-геи берут к себе на работу исключительно своих «братьев по сексуальной ориентации». И то и другое есть прямое нарушение положений Трудового кодекса РФ, запрещающего всяческую дискриминацию работников. Во-вторых, данная проблема существует не только во взаимоотношениях между работником и работодателем, но и создает определенные трудности, некую «напряженность» во взаимоотношениях между секс-меньшинствами, «держащими» или «контролирующими» определенные сферы бизнеса (ночные клубы, вообще индустрию развлечений, в частности) и потребителями – представителями т.н. «традиционной ориентации», не говоря уже о влиянии на молодежь, которую оказывает это противостояние. Отсутствие в законодательстве четких норм, определяющих взаимоотношения не только секс-меньшинств, но и представителей различных религий – серьезная проблема. Ведь не секрет, что уже давно учредитель предпочитает нанимать руководителя компании, придерживающегося того же вероисповедания, что и он сам, отказывая при этом претенденту, который или вообще атеист, или представляет иную «веру». На некоторых предприятиях дошли уже до того, что в Правилах внутреннего трудового распорядка установили до пяти перерывов в день для совершения религиозных обрядов и выделили для этого специальное помещение, устлав его коврами. А там, где работодатель обеспечивает своих сотрудников бесплатными обедами, в пост вообще практически нечего есть. Такое строго следование религиозным обрядам и традициям было бы похвально, если бы эти традиции не нарушали принципа равенства всех перед законом, и не являлись бы дискриминирующим основанием по отношению к тем, кто волею судьбы работает в компании, руководство которой по стечению обстоятельств, не принадлежит к той же религиозной конфессии, что и работник. То же самое можно сказать и в отношении т.н. «гей-сообщества». И то, и другое особенно позорно еще и потому, что ориентация, равно как и религиозная принадлежность, может с годами и измениться.
Гарантии того, что при приеме на работу во внимание будет принят профессионализм будущего работника предусмотрены ст. 64 Трудового кодекса РФ «Гарантии при заключении трудового договора», вроде бы имеются.

1) Запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора.

Однако, запрет можно понять двояко. Во-первых, это можно понять таким образом, что отказ должен быть мотивированным. Претенденту на должность или рабочее место работодатель обязан дать мотивированный отказ в заключении с ним трудового договора. (Интересно, будет ли судом признан отказ гею в работе баньщиком или тренером по фитнесу признан обоснованным… — реплика автора).

Во-вторых, необоснованный отказ имеет место в случаях, при которых существуют основания, по которым работодатель, его представитель должен (обязан) заключить с претендентом трудовой договор.

Такой случай, в частности, приводится в ст. 64: запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы. Особенно, если новый работодатель не имел представления о личности и вероисповедании работника. Например, обваловщик свиных туш на мясокомбинате – мусульманин – ситуация скорее из области фантастики, чем реальности – примечание автора.

2) Еще один запрет на отказ в заключении трудового договора согласно ст. 64 касается женщин, им запрещается отказывать в заключении трудового договора по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей.

От очередной «национальной идеи» президента страны выиграют только цыгане. Особенно, если обещанные 250 000 рублей будут выплачиваться вне зависимости от национальности (что в противном случае приведет к дискриминации по национальному признаку и взрыву на национальной почве)

3) Независимо от причин отказа в заключении трудового договора, по требованию заинтересованного лица работодатель обязан сообщить ему причину отказа в письменной форме.

Автор с трудом представляет себе справку примерно следующего содержания: «Справка дана гражданину Иванову И.И. в том, что ему отказано в работе парикмахером мужского зала Салона красоты «Верность» в связи с его гомосексуальной ориентацией.»

Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в судебном порядке.

Интересно, а если судья также окажется «одного поля ягодой» с истцом?… Ведь и судьи тоже люди. Последствия трудно предсказуемы…

4) Согласно аб. 2 ст. 64 не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом, какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников.

Верховный Суд РФ дал подробное разъяснения по рассмотрению в судах споров, связанных с отказом в приеме на работу (п. 10 и 11 Постановления от 17 марта 2004 № 2).

Суд разъяснил, что при рассмотрении таких споров необходимо исходить из положений ст. 19, 37 Конституции РФ, ст. 2, 3, 64 Трудового кодекса РФ, ст. 1 Конвенции МОТ № 111 1985 г. о дискриминации в области труда и занятий, ратифицированной Указом Президиума Верховного Совета СССР от 31 января 1961 г.

Основываясь на этих актах, Суд констатировал, что труд свободен и каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также иметь равные возможности при заключении трудового договора без какой-либо дискриминации, т.е. какого бы то ни было прямого или косвенного ограничения прав или установления прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного социального или должностного положения, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.

(Кстати, «деловые качества» совершенно не зависят от ориентации или религиозности, и могут быть у гея, например, куда выше и лучше, чем не у гея. И что в этой ситуации делать работодателю. Скорее в этом случае решение зависит от ориентации самого работодателя. – мнение автора)

Суд таким образом констатировал, что прямое или косвенное ограничение прав, а также установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора может, во-первых, иметь место, если это связано с деловыми качествами работников, и, во-вторых, если это предусмотрено федеральным законом.

Однако, какого-либо закона, ограничивающего как представителей секс-меньшинств, так и представителей различных вероисповеданий в правах, нет. И вряд ли вообще такое возможно. Постольку определить кто перед ним – гей или мусульманин, например, «с ходу» работодатель не в состоянии.

В связи с изложенным, напомним, что согласно абз. 3 ст. 3 Трудового кодекса РФ не являются дискриминацией установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом.

Хотя, справедливости ради, надо сказать и о том, что ни религиозная, ни сексуальная ориентация на специфику труда особого влияния не оказывают, и в принципе оказать не могут.

К таким ограничениям относятся, например, те, которые предусмотрены в отношении граждан, поступающих на государственную гражданскую службу. Согласно Федеральному закону от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» не могут быть приняты и находиться на государственной гражданской службе, в частности, граждане в случае:

— наличия заболевания, препятствующего поступлению на гражданскую службу или ее прохождению;

(относится ли в данном случае иная сексуальная ориентация к заболеванию – вопрос пока открытый, т.к. пока каких-либо справок из какого-либо диспансера предъявлять не требуется, да и не дают их… – примечание автора)

— близкого родства или свойства (родители, супруги, дети, братья, сестры, родители и дети супругов) с гражданским служащим, если замещение должности гражданской службы связано с непосредственной подчиненностью или подконтрольностью одного из них другому;

(являются ли «близким свойством» гей-отношения – тоже не ясно…)

— выхода из гражданства Российской Федерации или приобретение гражданства другого государства;

— непредставления установленных настоящим Федеральным законом сведений или представления заведомо ложных сведений о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера.

Верховный Суд РФ констатировал, что исходя из содержания ст. 8, ч. 1 и 2 ст. 35 Конституции РФ и абз. 2 ч. 1 ст. 22 Трудового кодекса РФ, работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала). Заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя. Трудовой кодекс РФ не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения.

В этой связи в Постановлении № 2 от 17 марта 2004 г. Верховный Суд РФ разъяснил судам, что при рассмотрении споров, связанных с отказом в приеме на работу, в целях оптимального согласования интересов работодателя и лица, желающего заключить трудовой договор, необходимо проверить, делалось ли работодателем предложение об имеющихся у него вакансиях. Например, сообщение о вакансиях передано в органы службы занятости, помещено в газете (хотя всем нам хорошо известно, что некоторые СМИ не только принадлежат представителям гей-сообществ, но и существуют-ориентированы исключительно на данную аудиторию – примечание автора), объявлено по радио, оглашено во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объявлений. Необходимо проверить также, велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора.

Из разъяснения Верховного Суда РФ следует, во-первых, что распространение или нераспространение работодателем информации об имеющихся у него вакансиях является обстоятельством, учитываемым судом при рассмотрении дел данной категории.

Если работодатель, например, выступая перед выпускниками ВУЗа, сообщил, что у него имеются вакансии по полученной ими специальности, то такое сообщение есть ничто иное как предложение каждому из присутствующих обратиться к работодателю с предложением о своем трудоустройстве.

Если же работодатель объявил по радио об имеющихся у него вакансиях по определенным должностям и рабочим местам, то каждый гражданин, обладающий указанными в объявлении профессиональными данными, получает основание обратиться к работодателю с соответствующим предложением.

Распространение работодателем в той или иной форме информации о вакансиях свидетельствует о том, что вакансии есть и работодатель готов их заполнить уже сегодня. Распространяя такую информацию, адресованную определенному кругу граждан, работодатель тем самым возлагает на себя обязанность вступать в переговоры о заключении трудового договора с гражданами, обладающими соответствующими профессиональными данными.

Он должен делать это до тех пор, пока вакансии не будут замещены или не закрыты иным способом. Например, путем ликвидации вакантных должностей и рабочих мест. Поэтому в интересах работодателя в объявлениях об имеющихся вакансиях ограничивать срок поступления предложений от заинтересованных лиц.

В целом, основываясь на разъяснении Верховного Суда РФ, можно сделать следующий вывод. Поскольку Трудовой кодекс РФ не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности и работы немедленно по мере их возникновения, работодатель обязан вступать в переговоры о заключении трудового договора с лицом, ищущим работу, если он не делал публичных сообщений об имеющихся у него вакансиях.

Во-вторых. Верховный Суд РФ также разъяснил, что при рассмотрении споров, связанных с отказом в приеме на работу, судам необходимо проверить, велись ли работодателем с заинтересованным лицом переговоры о приеме на работу и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора.

При этом необходимо учитывать, что запрещается отказывать в заключении трудового договора по обстоятельствам, носящим дискриминационный характер, в том числе женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей (ч. 2 и 3 ст. 64 Трудового кодекса РФ); работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы (ч. 4 ст. 64 Трудового кодекса РФ).

Обратите внимание на тот факт, что действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу. Отсюда следует, что вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела.- комментарий автора.

Если же судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, то такой отказ является обоснованным. Верховный Суд РФ разъяснил, что под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности в данной отрасли), к чему ни религиозная принадлежность, ни сексуальная ориентация никакого отношения не имеют.

Нельзя не отметить, что отнесение Верховным Судом РФ личностных качеств лица, ищущего работу к его деловым качествам имеет для работодателя принципиально важное значение, тем более, что это сделано впервые.

Именно личностные качества лица, ищущего работу, которые проявляются уже при первых контактах с ним, часто имеют первостепенное значение при решении вопроса, — заключать с ним или не заключать трудовой договор. Важно также отметить, что приведенный в разъяснении Верховным Судом РФ перечень признаков деловых качеств лица, ищущего работу, не является окончательным.

Верховный Суд РФ обратил внимание судов на то обстоятельство, что работодатель должен предъявить к претенденту на вакантную должность или работу требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона. Работодатель также вправе предъявить к указанному лицу требования, которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере).

В этой связи напомним, что согласно ст. 57 «Содержание трудового договора» Трудового кодекса РФ наименование должностей, специальностей или профессий и квалификационные требования к ним в трудовом договоре должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством РФ, только в одном случае. А именно, — если в соответствии с федеральными законами с выполнением работ по этим должностям, специальностям или профессиям связано предоставление льгот либо наличие ограничений.- примечание автора.

Это относится в первую очередь к работникам, занятым на тяжелых работах, а также на работах с вредными и (или) опасными условиями труда. Таким работникам установлены сокращенный рабочий день, дополнительный отпуск, повышенная оплата труда. Предусмотрен также досрочный выход на пенсию по возрасту.

Наименования должностей, специальностей или профессий этих работников и квалификационные требования к ним согласно ст. 57 должны соответствовать наименованиям и требованиям, предусмотренным в квалификационных справочниках, утверждаемых в указанном выше порядке.

В равной степени это относится и к другим категориям работников, выполняющим работы по должностям, специальностям или профессиям, с которыми связано предоставление льгот либо наличие ограничений.

Во всех других случаях, — когда для данной категории работников федеральными законами предоставление льгот и наличие ограничений не предусмотрено, — работодатель вправе не руководствоваться квалификационными справочниками при определении наименований должностей, специальностей, профессий и квалификационных требований к ним. Иными словами, в указанных случаях работодателю предоставлено право выбора: руководствоваться или не руководствоваться квалификационными справочниками.

Особое внимание в разъяснении Верховного Суда РФ (п. 11 постановления от 17 марта 2004 г. № 2) обращено на те случаи, когда работодатель отказывает в заключении трудового договора с лицом, являющимся гражданином Российской Федерации, по мотиву отсутствия у него регистрации по месту жительства, пребывания или по месту нахождения работодателя.

Верховный Суд РФ разъяснил, что такой отказ является незаконным, поскольку он нарушает право граждан на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, гарантированное Конституцией РФ (ч. 1 ст. 27), Законом РФ от 25 июня 1993 г. № 5242-1 «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации» (в настоящее время указанный Закон РФ действует в редакции от 2 ноября 2004 г. № 127-ФЗ), а также противоречит ч. 2 ст. 64 Трудового кодекса РФ, запрещающей ограничивать права или устанавливать какие-либо преимущества при заключении трудового договора по указанному основанию.

Жаль, что рассматривая целых три года !!! поправки в Трудовой кодекс РФ, законодатели (среди которых есть как представители различной религиозной, так и сексуальной ориентации, т.к. они – народные избранники представляют интересы всего народа страны – примечание автора) так и не обратили внимание на серьезнейшую проблему, «замалчивание» которой может стать серьезным тормозом на пути её решения, а искусственное раздувание – поводом для многочисленных скандалов, не только в отношениях работодатель-работник, но и в том числе — на международном уровне, особенно, если учесть тот факт, что и мэр Москвы входит в неформальную организацию «четырех» мэров – Берлина, Лондона, Парижа, недвусмысленно высказавшихся в отношении событий 27 мая 2006 г . в Москве.

Царенко Ю.В.
Юрист-кадровик